Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con la Sentenza n. 4578 del 02 novembre 2016, ritorna sull’argomento della riproponibilità dei motivi assorbiti in primo grado e sulle sue modalità, nello specifico per un giudizio di appello incardinato prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo.
Motivi assorbiti in primo grado: art. 101, comma 2, del Codice del Processo Amministrativo
Con l’entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo, il legislatore ha disciplinato la questione dei motivi assorbiti. In particolare, l’art. 101, comma 2, del c.p.a. prevede che «si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio».
Dalla lettura dell’articolo in esame emerge chiaramente che il legislatore, muovendo da quanto previsto in sede processual civilistica dall’art. 346 c.p.c., ha considerato “rinunciate” le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado ove non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello, prevedendo ancora che, a tutela del contraddittorio, per le parti diverse dall’appellante, la riproposizione debba essere effettuata con apposita memoria da depositare, a pena di decadenza, entro il termine previsto per la costituzione in giudizio.
Quindi l’appellante proporrà i motivi assorbiti con l’atto di appello e la parte diversa dall’appellato, potrà riproporre i motivi assorbiti con una semplice memoria, ma solo entro il termine per la costituzione, ossia sessanta giorni dal perfezionamento della notifica dell’atto di appello. Tale lettura dell’art. 101 comma 2 del c.p.a., è confermata anche dalla giurisprudenza, in particolare la sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248, che ritiene che «la riproposizione in appello dei motivi di censura non esaminati dal giudice di primo grado o dallo stesso dichiarati assorbiti non richiede necessariamente la proposizione di appello incidentale per la parte vittoriosa in primo grado, ma può avvenire anche, con semplice memoria non notificata, ma depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio».
La giurisprudenza si pronuncia sulle modalità: parola d’ordine specificità
La giurisprudenza è ormai granitica nel sostenere la necessità di un richiamo espresso dei motivi assorbiti in primo grado, un richiamo che non sia generico o mediante formule di stile ma specifico e ben argomentato «l’esame dei motivi assorbiti in primo grado è consentito al giudice di appello solo se sia intervenuta un’apposita iniziativa della parte interessata che li richiami espressamente, giacché l’onere di riproposizione dei motivi assorbiti esige, per il suo rituale assolvimento, che la parte appellata indichi specificatamente le censure che intende devolvere alla cognizione del giudice di secondo grado, all’evidente fine di consentire a quest’ultimo una compiuta conoscenza delle relative questioni ed alle controparti di contraddire consapevolmente sulle stesse; pertanto, un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto, si rivela inidoneo ad introdurre nel giudizio d’appello i motivi in tal modo dedotti, trattandosi di formula di stile insufficiente a soddisfare l’onere di “espressa” riproposizione», così il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4915 del 2014.
Motivi assorbiti: come si ripropongono per gli appelli depositati prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo?
Con l’art. 3 (Disposizione particolare per il giudizio di appello) dell’allegato 3 (Norme transitorie), il legislatore del 2010 dispone che l’art. 102, co. 2, non si applica agli appelli depositati prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo (ossia il 16/09/2010).
In questi casi, che disciplina si applica? La sentenza 4587/2016 del Consiglio di Stato, ribadisce che anche prima dell’entrata in vigore del c.p.a., la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, pur effettuata con memoria e non nelle forme tipiche dell’appello incidentale, doveva intervenire entro il termine decadenziale di cui all’art. 37 del r.d. n. 1054/1924, dovendosi altrimenti dichiararla inammissibile per tardività.
Infatti «l’unica norma espressamente prevista, per il caso in esame, nel processo amministrativo era l’art. 37 r.d. n. 1054/1924, e tale articolo (applicabile al giudizio di appello ex art. 29 della legge n. 1034/1971) espressamente prevede lo strumento del ricorso incidentale (non già la riproposizione dei motivi assorbiti o non esaminati mediante memoria), il termine per la sua notifica e quello per il suo deposito: è solo in applicazione estensiva dell’art. 346 c.p.c. che, nel processo amministrativo, si afferma il principio della riproponibilità dei motivi assorbiti o non esaminati mediante memoria, così semplificando gli oneri dell’appellante incidentale (proprio), esentandolo dalla necessità di notificazione dell’atto».
Tuttavia «l’introduzione di tale opportunità, non poteva comportare anche l’abbandono del termine (perentorio) previsto, in tal modo disapplicando una precisa norma di legge prescrittiva di un termine decadenziale, senza che vi sia una norma che consenta tale interpretazione, ovvero sostituisca un termine all’altro».
Appurato che i termini sono quelli previsti dall’art. 37 r.d. n. 1054/1924, la sentenza in questione rileva ancora la necessità della specificità in caso di riproposzione dei motivi assorbiti. Come costante giurisprudenza afferma oggi, ed affermava anche prima dell’entrata in vigore del c.p.a., un un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto, si rivela inidoneo ad introdurre nel thema decidendum del giudizio d’appello i motivi in tal modo dedotti.
E’ evidente quindi che, ai fini della corretta riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado, non si possa prescindere dall’osservanza di due elementi: il primo, quello temporale, ed il secondo, quello della specificità della formulazione.
Maria Rosaria Pensabene
