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Il diritto di accesso e la riservatezza negli appalti a contenuto tecnologico

In materia di appalti pubblici, il diritto di accesso di un concorrente agli atti della procedura prevale sul diritto alla riservatezza degli altri partecipanti.

Tuttavia, le ragioni di trasparenza trovano una limitazione nei confronti della documentazione che risulti espressione di segreti tecnologici, ravvisabili dalla natura dell’appalto.

Il diritto di accesso secondo il Consiglio di Stato

La sussistenza di un segreto tecnico e commerciale conduce sempre al diniego dell’ostensione degli atti di una gara?

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 3909 del 20 settembre 2016 ha esaminato il tema.

In primo grado era stata dichiarata inammissibile la domanda ostensiva volta ad ottenere l’accesso alla documentazione prodotta in gara dalle concorrenti.

Preliminarmente occorre valutare la sussistenza dell’interesse all’accesso agli atti relativi ad una procedura negoziata.

In effetti occorre avere un «legame tra la finalità dichiarata ed il documento richiesto» (cfr. T.A.R. Bari (Puglia), sez. III, 19 dicembre 2014, n. 1603).

L’impresa che ha partecipato alla procedura in linea teorica gode di una posizione differenziata e qualificata che la legittima all’accesso.

Nonostante la richiesta della società appellante, nessun atto depositato avrebbe potuto condurre a un diverso esito della gara.

Il diritto di accesso negli appalti a contenuto tecnologico

I soggetti che partecipano alle gare pubbliche sono sottoposti alle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.

In tale modo acconsentono implicitamente che l’offerta tecnica fuoriesca dalla sfera del proprio riservato dominio.

La contropartita consiste nella possibilità di esercitare un eguale diritto di accesso per conseguire o difendere l’aggiudicazione.

In realtà, l’oggetto di un appalto relativo ad un settore ad alto contenuto tecnologico gode di una privilegiata ratio giustificatrice del diniego di accesso.

Occorre rinviare alla previsione di cui all’articolo 13, comma 5, lettera a) del previgente Codice dei contratti pubblici.

Tale norma rappresenta una deroga alle previsioni generali di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241 del 1990.

Essa, infatti, in via generale consente l’accesso agli atti quando ciò sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi del richiedente.

Tuttavia, in presenza di esigenze di riservatezza, preclude l’esercizio dell’accesso relativamente alle informazioni fornite dagli offerenti.

Tali indicazioni, adeguatamente motivate dagli offerenti, sono precluse a giustificazione di segreti tecnici e commerciali.

Il diritto alla riservatezza: i segreti tecnici e commerciali

 

Il diritto di accesso nell'appalto a contenuto tecnologico
Il diritto di accesso nell’appalto a contenuto tecnologico

Vi è insito un conflitto tra diritto di accesso agli atti di gara ed il contrapposto diritto alla riservatezza.

Quest’ultimo è relativo a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, come il know-how industriale.

Invece, il diritto di accesso è distinguibile in un’ottica strumentale.

Ovvero, solo se sia necessario per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente.

Sarà pur sempre quest’ultimo a dover dimostrare la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.

Ne deriva che non è consentito l’accesso alla documentazione qualora vengano prospettate esigenze di tutela di segreti tecnici o commerciali.

In conclusione, la domanda di accesso deve mirare all’effettivo perseguimento di finalità defensionali.

Giammai potrà essere finalizzata al solo scopo di acquisire per tale via informazioni commerciali di carattere riservato.

Iacopo Correa

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