Incredibile, ma vero, il diritto ad ottenere il divorzio non esiste … o meglio, non esiste nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Affermazione che appare surreale, considerato che nel mondo gli unici paesi che ancora non ammettono una procedura per divorziare sono le Filippine e la Città del Vaticano. Nell’Unione europea, invece, l’ultimo Stato membro a riconoscere tale istituto è stata Malta nel 2011. Divorziare è dunque possibile nella maggioranza dei paesi, ma il diritto ad ottenere concretamente il divorzio non esisterebbe.

Ad affermarlo è stata recentemente la Corte europea dei diritti dell’uomo, nel caso Babiarz c. Polonia del 10 gennaio scorso.

Il caso

La vicenda che ha dato origine alla discutibile decisione della Corte europea riguardava un cittadino polacco che si era visto negare il diritto a divorziare a causa dell’opposizione della moglie.

L’uomo era sposato dal 1997 e nel 2004 la moglie si era sottoposta a un trattamento medico per poter concepire un figlio con lui. Nello stesso anno il ricorrente aveva incontrato un’altra donna con la quale era andato a convivere l’anno successivo e che l’aveva poi reso padre di una bambina. Di qui la decisione di chiedere il divorzio alla moglie.

La legislazione polacca, tuttavia, è molto tutelante nei confronti del coniuge più debole e sottopone la possibilità di chiedere e ottenere il divorzio a dei limiti.

Innanzitutto, quando non vi sono figli, un divorzio non può essere concesso alla parte alla quale è addebitabile la fine del matrimonio se l’altra parte non acconsente e il suo rifiuto non è contrario ai “ragionevoli principi della convivenza sociale”.

Secondo il tribunale polacco, il ricorrente era l’unico responsabile della fine del suo matrimonio perché non aveva rispettato il dovere di fedeltà, causando alla moglie anche una forte depressione. Quest’ultima si era rifiutata di concedergli il divorzio asserendo di amare ancora il marito fedifrago e di volersi riconciliare con lui nonostante il tradimento.

Il tribunale, ritenendo il suo rifiuto compatibile con i sopra citati principi, a suo dire universalmente accettati (anche se non è chiaro né quali siano questi principi morali né da chi siano accettati universalmente), si era rifiutato di concedere il divorzio al ricorrente, non avendo quest’ultimo saputo dimostrare che il rifiuto della moglie derivava unicamente da un desiderio di vendetta e odio nei suoi confronti. Secondo la corte polacca nemmeno il fatto che la nuova relazione del ricorrente fosse ormai stabile poteva giustificare il diritto dell’uomo ad ottenere il divorzio.

A nulla è valso l’appello del ricorrente volto a far comprendere alla corte che il mantenere in vita formalmente un matrimonio ormai fallito poteva produrre unicamente conseguenze sociali negative.

L’uomo si è così rivolto alla Corte europea dei diritti dell’uomo, lamentando che la decisione di negargli il divorzio violava gli articoli 8 e 12 della CEDU ovvero il suo diritto al rispetto della vita privata e familiare e il diritto di risposarsi con la nuova compagna.

Il diritto al divorzio non esiste: le motivazioni della Corte europea

A parere della Corte europea dei diritti dell’uomo la legislazione polacca non è contraria alla CEDU perché il diritto al divorzio non è in essa contemplato e quindi gli Stati sono liberi di introdurre o meno tale istituto. Se il divorzio è stato concesso la CEDU può certamente tutelare il diritto degli ex coniugi a risposarsi nel rispetto degli articoli 8 e 12 della CEDU; se invece, come nel caso di specie, il divorzio era stato rifiutato, la CEDU non può garantire nessun diritto a divorziare.

Secondo la Corte europea, anche all’epoca dei lavori preparatori della CEDU era emersa la contrarietà degli Stati ad introdurre il diritto al divorzio e sebbene la Convenzione europea sui diritti dell’uomo debba essere interpretata in maniera evolutiva, agli Stati resta un margine di apprezzamento esteso circa l’adozione della legislazione sul divorzio.

I giudici hanno poi sottolineato che in Polonia non vi è un’impossibilità assoluta di ottenere il divorzio, ma ci sono solo dei limiti, non insormontabili, posti a tutela della famiglia formatasi in costanza di matrimonio. Inoltre la legge polacca non ha impedito al ricorrente di riconoscere la figlia nata dalla relazione con la nuova compagna e di far valere le sue ragioni nel corso del giudizio; infine, se cambieranno le condizioni ostative l’uomo potrà nuovamente chiedere il divorzio e avere la possibilità di ottenerlo.

In conclusione, la Corte ha affermato che le obbligazioni positive che incombono agli Stati parte ai sensi degli articoli 8 e 12 della CEDU non impongono alle autorità polacche alcun dovere di accettare la richiesta di divorzio del ricorrente e, pertanto, non vi è stata alcuna violazione della CEDU.

Il diritto al divorzio non esiste: le critiche

Le argomentazioni della Corte europea dei diritti nell’uomo lasciano parecchie perplessità che sono state espresse nelle opinioni dissenzienti dei giudici Sajó e Pinto de Albuquerque.

Innanzitutto, il rifiuto di consentire un divorzio e di impedire ad un coniuge di proseguire separatamente la propria vita, oltre a violare il diritto al rispetto della vita privata e familiare (senza che ciò sia necessario in una società democratica), rappresenta un prerequisito indispensabile per poter celebrare un nuovo matrimonio e quindi viola anche il diritto di sposarsi ai sensi dell’art. 12.

Inoltre, quanto previsto nei lavori preparatori della Convenzione europea dei diritti dell’uomo non ha mai impedito alla Corte europea di interpretare la CEDU come uno strumento vivente, alla luce dei cambiamenti della società e dell’interpretazione sistematica degli altri diritti in essa contemplati.

Ancora, la Corte europea non avrebbe tenuto conto degli interessi delle altre parti coinvolte e, in particolare, di quelli della nuova famiglia del ricorrente; in gioco vi erano infatti anche il diritto della compagna di sposarsi e quello della figlia di vivere in una famiglia legalmente riconosciuta.

La legge polacca sul divorzio, poi, come nota il giudice Pinto de Albuquerque, si basa su una presunzione di buona fede del coniuge più debole e valuta il rifiuto di quest’ultimo a concedere il divorzio all’altro coniuge sulla base di non ben specificate regole e principi morali, a danno del principio di certezza del diritto.

Si dubita poi, a differenza di quanto affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, che i limiti posti dalla legislazione polacca per ottenere un divorzio non siano insormontabili, considerato che in Polonia non si ritiene illegittimo un rifiuto nemmeno quando è motivato solamente dalla sofferenza provata dal coniuge contrario al divorzio.

Nonostante tali critiche, la Corte europea è stata chiara: il diritto al divorzio nella CEDU non esiste e non può essere dalla stessa garantito.

Auspicando che la Corte possa rivedere in futuro la sua decisione, non rimane che l’amara scoperta della mancata esistenza di un diritto che forse avevamo dato tutti troppo per scontato.

Mia Magli