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Focus: i reati di abuso di mercato

A tutela dei consumatori, esistono una serie di disposizioni volte a limitare i danni provocati da pratiche illecite nel mercato finanziario, i c.d. reati di abuso di mercato. Vediamo di seguito di chiarire di cosa si tratta.

Spesso si parla di “lasciare i risparmi sotto il mattone” e la ragione di questa affermazione, un po’ deriva da antichi detti popolari, un po’ da quanto si rischia nell’ambiente del mercato finanziario e delle banche.

Proprio per questo e a tutela dei risparmiatori, esistono diverse disposizioni di legge che sono in continua evoluzione.

Reati di abuso di mercato: definizione

Con l’espressione abusi di mercato ci si riferisce a tutte le ipotesi in cui i risparmiatori, che hanno investito le proprie risorse nei mercati finanziari, si trovano a dover subire, direttamente o indirettamente, le conseguenze negative del comportamento di altri soggetti che mediante operazioni illecite, utilizzano a vantaggio proprio o altrui, informazioni non accessibili al pubblico oppure hanno divulgato informazioni false e ingannevoli o manipolato il meccanismo di determinazione del prezzo degli strumenti finanziari.

Più precisamente, nel termine “abusi di mercato” vengono ricomprese (a partire dal 2003) due distinte condotte illecite: l’abuso di informazione privilegiate (o Insider Trading) e la manipolazione del mercato.insidere-trading

L’abuso di informazione privilegiate (o Insider Trading), consiste nella situazione per la quale un investitore (Insider primario) in possesso di un’informazione privilegiata, non ancora resa nota al pubblico ed in grado di avere effetti diretti sul prezzo di uno strumento finanziario, la sfrutta a proprio vantaggio, oppure decide di comunicarla ad altri investitori (Insider secondari) o addirittura di raccomandare determinati investimenti sfruttando il suddetto vantaggio informativo (attività c.d. Tipping e Tuyayutage).

La manipolazione del mercato consiste, invece, nella diffusione di notizie false o tendenziose ma apparentemente degne di credito, al fine di alterare il prezzo degli strumenti finanziari.

Reati di abuso di mercato: la tutela interna e le ingerenze europee

L’intervento del legislatore, negli anni, ha dimostrato come ci sia un certo interesse per la materia al fine di garantire una migliore tutela per l’investitore.

Un primo intervento di particolare spessore, è avvenuto con l’emanazione del TUF (Testo Unico sulla Finanza) mediante il Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998 n. 58, che, ad oggi, è la principale fonte normativa vigente nel nostro ordinamento in materia di finanza e di intermediazione finanziaria.

Il TUF, che tutela l’utenza dai reati di abuso di mercato agli artt. 180-187, previsti nel Titolo I-Bis, Abuso di Informazioni Privilegiate e Manipolazione del Mercato, disciplina in maniera organica le interazioni tra soggetti che operano sul mercato finanziario, regolando i principali aspetti dell’intermediazione finanziaria.

Ancora oggi, il d.lgs. 58/1998, è oggetto di modifiche al fine di meglio garantire le tutele previste dall’ordinamento giuridico: tra queste ricordiamo, da ultimo, il Decreto Legislativo 14 novembre 2016, n. 224 per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) n. 1286/2014, relativo ai documenti contenenti le informazioni chiave per i prodotti d’investimento al dettaglio e assicurativi preassemblati.eu_2

L’attività dell’UE appare assai prolifica e il suo intervento in materia di tutela finanziaria, è tutt’altro che raro. Infatti, nel corso degli anni, possiamo elencare una serie di direttive che hanno cercato di migliorare, a livello europeo, la tutela dei risparmiatori.

Tra le tante la prima direttiva risale al 1989 (la 89/592/CEE sul coordinamento delle normative concernenti le operazioni effettuate da persone in possesso di informazioni privilegiate), periodo in cui il legislatore comunitario aveva l’obiettivo dichiarato di creare un mercato finanziario unico, dotato di regole omogenee e degne di fiducia.

La direttiva 89/592/CEE, fu recepita in Italia con la legge n.157 del 1991; prima di allora non esisteva alcuna norma specifica che avesse lo scopo di reprimere le condotte illecite di abuso di mercato, e si sfruttavano invece leggi che concepite per altri obiettivi potevano solo svolgere una mera funziona preventiva.

Successivamente, la direttiva 2003/6/CE (c.d. MAD I) fu concepita con una finalità ben precisa, e cioè quella di promuovere il corretto funzionamento dei mercati, riducendo così le possibilità di eventuali manipolazioni degli stessi da parte di intermediari ed investitori istituzionali.

Ancora, tra gli altri interventi, vennero emanati i seguenti provvedimenti legislativi di secondo livello: 1) la direttiva 2003/124/CE riguardante le definizione e la comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate e la definizione delle condotte che integrano la fattispecie di manipolazione del mercato; 2) la direttiva 2003/125/CE che ha come oggetto la corretta presentazione delle raccomandazioni d’investimento e la comunicazione al pubblico dei conflitti d’interesse; 3) la direttiva 2004/72/CE che si riferisce alle prassi di mercato ammesse, alla definizione di informazione privilegiata in relazione agli strumenti derivati su merci, all’istituzione di un registro delle persone aventi accesso ad informazioni privilegiate; 4) infine, il regolamento 2273/2003 riguardante la deroga per i programmi di riacquisto di azioni proprie e per le operazioni di stabilizzazione di strumenti finanziari.

Reati di abuso di mercato: il Regolamento UE n. 596/2014 e la Direttiva sugli abusi di mercato 2014/57/UE

L’ultimo intervento a tutela dai reati di abuso di mercato, si riscontra in primis, nel Regolamento (UE) n. 596/2014 (c.d. MAR), il quale ha ad oggetto i profili amministrativi delle fattispecie di abuso di mercato, con la finalità dichiarata di garantire regole uniformi e chiarezza dei concetti di base, nonché un testo normativo unico.

Il Regolamento, infatti, che è entrato in vigore il 03/07/2016, istituisce il nuovo quadro normativo comune in materia di informazioni privilegiate, comunicazione illecita di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato, nonché misure per prevenire gli abusi di mercato, per garantire l’integrità dei mercati finanziari dell’Unione ed accrescere la tutela degli investitori e, soprattutto, la fiducia in questi mercati.

Altro ed incisivo intervento, che ha portato all’emanazione nel nostro ordinamento della Legge del 9 luglio 2015, n. 114, è quello derivante dell’emanazione della  Direttiva 2014/57/UE (c.d. MAD II).

Alla direttiva, è demandata l’individuazione dello standard minimo di reazione punitiva (penale) che gli ordinamenti nazionali devono garantire, a fronte di violazioni della normativa regolamentare e, ad essa, è attribuito l’obiettivo dichiarato, assieme al MAR, di uniformare il trattamento amministrativo e penale riservato alle più gravi condotte integranti i reati di abuso di mercato, rafforzandone di conseguenze le attività di prevenzione.

La direttiva UE, in altre parole, stabilisce le norme minime per le sanzioni penali applicabili all’abuso di informazioni privilegiate, alla comunicazione illecita di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, al fine di assicurare l’integrità dei mercati finanziari all’interno dell’Unione e di rafforzare la protezione degli investitori e la fiducia in tali mercati.

Reati di abusi di mercato: sanzioni amministrative e penali

Le normative sopra elencate (e principalmente la MAR e la MAD II), al fine di assicurare un approccio comune negli Stati membri riguardo all’applicazione delle sanzioni, sia amministrative che penali,  disciplinano le linee guida che gli Stati membri sono chiamati a seguire.

In merito alle sanzioni penali, e specificatamente quelle imposte alle persone fisiche dalla direttiva 2014/57/UE (MAD II), consistono nella reclusione con durata massima non inferiore a 4 anni per quanto riguarda i reati di abuso di informazione privilegiata e manipolazione del mercato e di non meno di 2 anni per i colpevoli di divulgazione illecita di informazioni privilegiate. Nulla vieta però, che i paesi dell’Unione possano adottare o mantenere norme di diritto penale più severe.

Inoltre, la MAD II interviene anche sull’induzione, il favoreggiamento, il concorso ed il tentativo, riguardo alle condotte illecite suddette, stabilendo che gli Stati membri debbano adottare le misure necessarie affinché questi concetti rientrino tutti nella classe dei reati punibili dall’abuso di mercato, con l’unica eccezione del tentativo di mettere in atto pratiche di tipping il cui divieto non è previsto nella direttiva.

Tra le misure amministrative previste,che vengono attribuite dal MAR alle autorità competenti designate dai singoli Paesi dell’Unione, conformemente al diritto nazionale, ricordiamo la temporanea interdizione dall’esercizio dell’attività professionale, la confisca di beni e la restituzione dei guadagni realizzati (o delle perdite evitate).

Sembra dunque, che l’intento del legislatore comunitario sia quello di affidare al diritto penale gli illeciti più gravi, riservando le sanzioni amministrative a quelli di minor rilevanza, o comunque non caratterizzati da dolo intenzionale.sanzioni

E cosa accade in caso di abuso di mercato esercitato delle persone giuridiche? Il legislatore comunitario ritiene, in tal caso, che sia opportuno estendere la responsabilità per la commissione dei crimini finanziari di abuso di mercato, attraverso sanzioni penali o altre misure effettive, proporzionate e soprattutto dissuasive.

La MAD II impone, agli Stati membri, pertanto, di adottare le misure necessarie affinché, le persone giuridiche, possano rispondere dei reati suddetti congiuntamente alla persona fisica che opera individualmente ma in qualità di membro della persona giuridica, indipendentemente che la persona fisica sia autore, istigatore o concorrente nell’azione fraudolenta.

Le persone giuridiche, inoltre, non sono immuni da sanzioni amministrative: infatti, qualora si rendano responsabili dei reati di abuso di mercato, devono essere punite dai rispettivi Paesi di origine, anche con pene accessorie a quelle penali, quali ad esempio l’interdizione temporanea o permanente dall’esercizio di un’attività d’impresa, l’assoggettamento a controllo giudiziario e la chiusura permanente o temporanea dei locali usati per commettere il reato.

Reati di abuso di mercato: uno sguardo al futuro

Quali saranno i riflessi della novità legislativa in merito alla responsabilità amministrativa degli enti per i crimini di abuso di mercato? Il legislatore europeo, dovrà controllare che non si verifichino possibili cumuli di sanzioni a fronte di una medesima condotta: il problema principale che si affaccia in relazione alle normative che disciplinano i reati di abuso di mercato, infatti, riguarda il principio del ne bis in idem; basti pensare che in Italia, il compimento di abusi di mercato, oltre ad essere punito sia penalmente che in via amministrativa, dà anche corso all’applicazione delle sanzioni previste dal d.lgs. 231/2001 e al pagamento delle relative somme da parte dell’ente.

Nel nostro ordinamento, non si è fatta attendere la pronuncia della Corte Costituzionale con la sentenza n. 102/2016: la Corte, però, non è intervenuta nel merito della questione rinviando la competenza al legislatore che, in risposta, si è adoperato tramite l’emanazione della legge delega 114/2015.

Non ci resta che stare attenti ai nostri risparmi e confidare nelle scelte del legislatore europeo e italiano.

Maria Teresa La Sala

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