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I gravi errori professionali da dichiarare a pena di esclusione

L’impresa deve dichiarare ogni errore commesso durante la propria attività professionale?

E’ trascorso più di un anno dalla entrata in vigore del nuovo codice appalti, ma l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 continua a far parlare di sè.

Diversi sono i giudizi incardinati nella vigenza del codice 2006, molti dei quali giungono oggi al vaglio dei giudici di Palazzo Spada.

Con sentenza del 21/08/2017 n. 4051, il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sulla natura della dichiarazione inerente i gravi errori professionali.

La questione muove dall’appello avverso una sentenza che ha ritenuto legittima l’esclusione di un RTI per omessa dichiarazione dell’ errore professionale.

Si discute della “onnicomprensività della dichiarazione”; ossia se le imprese debbano dichiarare ogni e qualunque errore in cui siano incorse durante l’attività professionale.

La vicenda giudiziaria

La società Delta impugnava l’aggiudicazione di un appalto integrato in favore di un RTI tra una società di progettazione e una società di costruzioni.

La ricorrente lamentava la mancata dichiarazione da parte dell’aggiudicataria di un grave errore professionale commesso dal progettista nei confronti di altra SA.

La sentenza di primo grado accoglieva il ricorso per violazione dell’articolo 38, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006. Ad avviso del TAR, il progettista indicato dal RTI non aveva dichiarato un errore del progetto esecutivo commesso in altro appalto.

Tanto avrebbe dovuto comportare, quale naturale conseguenza, l’esclusione automatica dalla gara.

Insorgeva così il progettista, lamentando l’illegittimità della sentenza che avrebbe affermato il principio della “onnicomprensività della dichiarazione”.

Le tematiche portate in Consiglio di Stato

Nell’accogliere il ricorso e nel riformare la sentenza di primo grado, i giudici di appello esaminano due dirimenti questioni.

Il carattere indeterminato dei “gravi errori professionali”

In primis, si interrogano sull’obbligo di dichiarare –a pena di esclusione– qualunque inadempimento.

Ad avviso del Supremo Consesso, ai sensi dell’articolo 38, l’impresa non è tenuta a dichiarare qualunque circostanza che sia potenziale sintomo di inesatti adempimenti contrattuali.

La norma, infatti, assegna alle SA specifici poteri per accertare la precedente commissione di ‘gravi errori professionali’ negli appalti pubblici; ma non impone ai concorrenti l’obbligo di dichiarare qualsivoglia inadempimento contrattuale che potrebbe, anche solo astrattamente, concretare ipotesi di ‘grave errore professionale’.

La locuzione ‘gravi errori professionali’, invero, ha carattere indeterminato. Ciò implica l’impossibilità di configurare un onere dichiarativo con oggetto in realtà indeterminabile.

Se si accedesse alla tesi della ‘onnicomprensività della dichiarazione’, si avrebbe una inaccettabile incertezza e imprevedibilità del diritto.

L’errore grave nel caso delle varianti suppletive

Nella sentenza si affronta una ulteriore questione: se costituisca un “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” il fatto che, nei confronti di un’impresa incaricata di attività di progettazione, sia stata disposta una variante progettuale.

Nei fatti, era accaduto che, durante l’esecuzione di un precedente appalto integrato, la SA rilevò un errore progettuale che, “pur non pregiudicando in tutto o in parte la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione”, era tale da comportare un maggior esborso per l’amministrazione.

Pertanto fu necessario procedere all’approvazione di una perizia di variante ai sensi dell’art. 132 del Codice previgente.

Ai sensi della suddetta norma, solo in presenza di variante che ecceda il quinto dell’importo originario, la SA avrebbe dovuto risolvere il contratto.

Il testo della disposizione fa ritenere, dunque, che solo in tal caso possa essere riconosciuto il carattere di gravitàall’errore progettuale.

Nel caso oggetto della sentenza in commento, non sussiste, ad avviso dei giudici di appello, il carattere di gravità. La SA non aveva, infatti, disposto la risoluzione del contratto; di più la stessa aveva riconosciuto che l’errore rilevato non pregiudicava affatto la realizzazione dell’opera.

Rosamaria Berloco

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