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La gestione del canile, per soldi o per amore?

Canile comunale, per l’amministrazione non deve essere solo una questione economica. Il Comune, tenendo conto di tutte le circostanze del caso, deve decidere considerando quella che è la soluzione più idonea a garantire una gestione ottimale e, soprattutto, non deve adottare provvedimenti che risultino idonei a restringere illegittimamente la concorrenza.

Gestione canile municipale, il caso risolto dal Consiglio di Stato

Il caso risolto dal Consiglio di Stato (testo della sentenza) origina dal ricorso presentato da due Associazioni, a cui era stata affidata la gestione del canile comunale. Le ricorrenti, in particolare, impugnavano la delibera con la quale l’amministrazione aveva indetto una gara con procedura negoziata per procedere nuovamente all’affidamento del servizio, dal quale però si evinceva che l’invito era rivolto alle sole cooperative sociali. A fondamento del ricorso le ricorrenti deducevano lo sviamento di potere e la carenza di imparzialità, evidenziando come dalla sequenza di atti adottati dal Comune, emergeva che l’obiettivo prioritario dell’amministrazione fosse quello di escluderle dalla gestione del servizio e non già di predisporre soluzioni adeguate per garantire l’ottimale gestione del canile municipale. Oltre a ciò, le ricorrenti lamentavano il difetto di motivazione nell’atto di indizione della gara. L’amministrazione comunale, infatti, avrebbe dovuto giustificare la propria scelta di limitare la selezione all’ambito delle sole cooperative sociali, considerando l’effetto pregiudizievole che tale scelta ha comportato per le stesse, impossibilitate a partecipare, pur potendo vantare una posizione “differenziata”, meritevole di considerazione, derivante dalla pregressa pluriennale gestione del servizio, circostanza che avrebbe contribuito a garantire una gestione ottimale.

D’altronde, ad avviso delle ricorrenti, anche ai sensi delle linee guida dettate dalla regione, non sarebbe applicabile, al caso di specie, l’articolo 5 della legge 8 novembre 1991, n. 381 (Disciplina delle cooperative sociali), fattispecie riferibile ai soli casi in cui la fornitura del servizio sia rivolta direttamente in favore dell’amministrazione e non anche – come nel caso di specie – allorché il servizio sia diretto alla pubblica collettività.

Il Tar, in primo grado, aveva accolto il ricorso, ritenendo che la riserva di partecipazione alla procedura di gara, prevista dalla richiamata normativa in favore delle cooperative sociali, risultava applicabile alla sola fornitura di beni e servizi strumentali alla pubblica amministrazione e non anche, al contrario, “ai servizi pubblici destinati a soddisfare la collettività” nel cui genus è compresa la gestione del canile comunale.

Il Consiglio di Stato dà ragione alle Associazioni

Il Comune appellava la sentenza emessa dal primo giudice. Nella specie, l’amministrazione deduceva l’errore di giudizio ravvisabile nella pronuncia, poiché il Tar non avrebbe tenuto conto che il servizio di gestione del canile comunale è escluso, ai sensi dell’allegato II B del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dalla disciplina degli appalti pubblici.

Poiché, dunque, il Comune non era tenuto ad esperire una procedura ad evidenza pubblica, la clausola di riserva inserita in un bando per l’affidamento di un servizio che avrebbe potuto essere gestito in economia, a detta dell’appellante, non pregiudica la concorrenza, e sarebbe, dunque, legittima.

Di diverso avviso il Consiglio di Stato che ha ritenuto l’appello infondato, per due ordini di motivi.

In primo luogo poiché “la gestione del canile è un servizio pubblico locale” che, ancorché privo di rilevanza economica, non è preordinato a soddisfare esigenze strumentali del Comune.

In secondo luogo in quanto il Comune si è autovincolato, optando inizialmente per l’affidamento del servizio mediante gara, cioè mediante l’avvio di una procedura concorrenziale.

In conclusione

Quanto al primo profilo, ha chiarito il Collegio, non trova applicazione l’articolo 5, legge 8 novembre 1991, n. 381 che consente agli enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. strumentali «anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative sociali».

Per il secondo aspetto, ha concluso il Collegio, va data continuità ad un pregresso indirizzo giurisprudenziale a mente del quale l’amministrazione che, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all’utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, vi abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all’osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale. Dunque deve rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara prescelta è l’espressione di diritto positivo, senza che le sia consentito, pena l’elusione dei principi richiamati, la previsione di deroghe che si risolvano, di fatto, nell’ingiustificata restrizione della concorrenza mediante l’apposizione – come accaduto nel caso di specie – nel bando di gara della clausola di riserva in favore delle sole cooperative sociali.

Cristina Grieco

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