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La mancata aggiudicazione dell’appalto

Focus sulla responsabilità civile della Pubblica amministrazione.

Con una recentissima pronuncia, il Consiglio di Stato, Sez. V, 27/03/2017, n. 1364, torna a occuparsi della responsabilità civile della Pubblica amministrazione.

La questione muove dall’appello proposto dall’ATAC avverso una sentenza del Tar Lazio di condanna risarcitoria per responsabilità precontrattuale.

La vicenda giudiziaria.

La società Eco Power partecipava a una gara per la fornitura di 36 autobus urbani elettrici con manutenzione full service.

Classificatasi seconda, impugnava gli atti di gara e l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di altra società. Sennonché, durante il giudizio, l’ATAC revocava l’aggiudicazione poiché la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici aveva interrotto la produzione.

Accogliendo la domanda risarcitoria, il Tar condannava l’ATAC a risarcire a Eco Power le spese sostenute per partecipare alla gara. Tale risarcimento si fondava sulla responsabilità precontrattuale della S.A. malgrado l’impossibilità della società di aspirare all’aggiudicazione definitiva.

Ad avviso del Tar, l’ATAC aveva adottato un contegno sleale; aveva omesso di informare la ricorrente delle vicende successive all’aggiudicazione in favore della controinteressata.

Insorgeva così la Stazione appaltante per la riforma della condanna risarcitoria per ultrapetizione della pronuncia e per la quantificazione ivi operata.

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello per ultrapetizione della pronuncia di primo grado.

Con la sentenza in commento, si osserva in primo luogo che il Tar ha configurato la responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c. in assenza di specifica domanda in tal senso.

Due ipotesi di responsabilità a confronto: presupposti.

Si premette una interessante ricostruzione delle due ipotesi di responsabilità civile della pubblica amministrazione.

In particolare, la pronuncia in rassegna sottolinea come le due ipotesi di responsabilità si basino su differenti presupposti.

La responsabilità da mancata aggiudicazione presuppone il vizio di legittimità occorso nella fase di gara; ma anche l’accertamento del diritto del concorrente ad aggiudicarsi la stessa.

Nel risarcimento dei danni da illegittimità provvedimentale della P.A., non è necessaria la prova dell’elemento soggettivo.

Nella responsabilità precontrattuale, invece, l’elemento soggettivo riveste una notevole rilevanza; come anche l’affidamento incolpevole del privato nella positiva conclusione delle trattative prenegoziali.

La sentenza, al riguardo, tiene a precisare che la responsabilità precontrattuale può dirsi configurata al ricorrere di determinate condizioni:

  • le trattative sono ad uno stadio avanzato e idoneo a far sorgere il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto;
  • la controparte pubblica cui si addebita la responsabilità le ha interrotte senza un giustificato motivo;
  • non sussistano fatti idonei a escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto.

Quali i danni risarcibili?

Sotto tale profilo, la pronuncia, mostra di condividere l’orientamento giurisprudenziale più recente.

I danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. interesse positivo.

Quindi, utile netto ritraibile dal contratto, pregiudizi di tipo curriculare e all’immagine della società.

Nella responsabilità precontrattuale i danni sono limitati al solo interesse negativo.

Dunque, spese sopportate per partecipare alla procedura di gara e perdita di occasioni di guadagno alternative.

Muovendo da tali premesse, non è configurabile continenza tra le due fattispecie di responsabilità attesa la diversità dei rispettivi presupposti.

Se si aziona, e viene esclusa, la responsabilità della S.A. per mancata aggiudicazione, non è possibile pronunciarsi sulla culpa in contraendo della medesima S.A.

In caso contrario, si esorbiterebbe dai “limiti della domanda” richiamati dall’art. 34 c.p.a. e si incorrerebbe nel vizio di ultrapetizione ex art. 112 c.p.c..

Nel caso di specie, il Tar è pervenuto a ritenere ATAC responsabile di danni subiti dalla Eco Power per fatti non dedotti.

Orbene, in una simile evenienza, l’accertamento compiuto dal Giudice ha finito per riguardare una causa petendi del tutto nuova e diversa.

Pertanto, la condanna risarcitoria disposta con la sentenza di primo grado è errata.

La pronuncia ritiene, inoltre, che l’appello proposto da ATAC sia fondato anche con riferimento a una ulteriore circostanza; l’originaria ricorrente non poteva nutrire un ragionevole affidamento sulla positiva conclusione della procedura di gara.

Le statuizioni di primo grado si limitano a configurare un affidamento con riferimento alle verifiche sui prototipi dei mezzi forniti. Ma l’aspettativa all’esclusione della controinteressata all’esito della fase di gara non equivale ad aspettativa ad aggiudicarsi la stessa.

Tale aspetto non è di poco conto. La Eco Power, unica altra concorrente, aveva ottenuto un punteggio complessivo notevolmente inferiore all’originaria aggiudicataria.

E dopo l’infruttuoso esito delle verifiche dei prototipi, non vi è stato lo scorrimento della graduatoria, ma la revoca della stessa e l’indizione di una nuova gara.

Ad avviso del Consiglio di Stato, il Tar è caduto in contraddizione rispetto a quanto statuito con riguardo all’azione impugnatoria della Eco Power; si è affermato infatti che la revoca avrebbe comportato la reviviscenza del provvedimento revocato “e non certo l’affidamento della fornitura e del servizio nei confronti della ricorrente”.

Sulla scorta di tanto, deve ritenersi escluso qualsivoglia affidamento tutelabile ai sensi della norma civilistica in capo alla ricorrente.

Il riconoscimento del risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale è, dunque, del tutto disancorato dal presupposto richiesto dalla legge. Anche sulla colpa, la sentenza di primo grado non specifica alcunché; ma si esaurisce nel mero riscontro di un deficit informativo.

Rosamaria Berloco

 

 

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