In tema di cottimo fiduciario, è possibile, trattandosi di gara informale, la limitazione dei principi di pubblicità tipici delle procedure di evidenza pubblica, nonché del principio di trasparenza dell’azione amministrativa?
È illegittimo l’operato di una P.a. che abbia proceduto all’apertura delle buste, contenenti le offerte, in seduta riservata.
I PRINCIPI CHE REGOLANO L’APERTURA DELLE BUSTE NELLA SEDUTA DI GARA
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 17 febbraio 2017, n. 731, ha statuito sui principi di pubblicità e trasparenza che regolano la disciplina in materia di appalti pubblici.
Una procedura di gara è da considerarsi viziata dall’apertura delle buste in seduta riservata.
In particolare se all’aggiudicazione debba procedersi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ciò anche in materia di cottimo fiduciario, in cui non è previsto il rispetto di forme particolari.
L’apertura delle buste in seduta segreta impedisce irrimediabilmente ai concorrenti un controllo sul corretto operato della commissione giudicatrice.
Solo in una seduta pubblica è possibile assicurare la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta.
Tale tutela viene garantita dall’ordinamento in misura oggettiva e preventiva.
La pubblicità degli atti di gara è funzionale al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti.
Ma è anche a presidio della correttezza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa.
LA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA INFORMALI PER L’APERTURA DELLE BUSTE
La P.a. aveva ritenuto di porre in essere una procedura conforme al D.I. n. 44/2001.
Tale normativa concerne le istruzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche.
Disponendo il richiamo dei principi generali della disciplina degli appalti, tale sistema informale è assimilabile all’ipotesi di cottimo fiduciario di cui all’art. 125 D.Lgs. n. 163/2006.
Qualificabile come procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del medesimo decreto, i principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara operavano pienamente.
Si trattava, infatti, di un’ipotesi di aggiudicazione pur sempre procedimentalizzata, sebbene semplificata.
Non solo andavano tenute separate l’offerta tecnica da quella economica.
Ma le buste avrebbero dovute essere aperte in seduta pubblica.
Viceversa, era avvenuta l’apertura di un unico plico contenente sia l’offerta tecnica che quella economica in seduta riservata.
Non aderendo alla richiesta da parte della società ricorrente di presenziare all’apertura delle buste.
LA SEPARAZIONE DELLE OFFERTE DI UNA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA
Il T.A.R. Toscana – Firenze, con sentenza n. 1680/2012 aveva evidenziato gli aspetti patologici radicatisi nella seduta di gara.
Nella procedura informale era stata ravvisata, infatti, l’illegittimità della lex specialis.
Essa prevedeva l’inserimento, nell’ambito di un’unica busta, tanto dell’offerta tecnico-funzionale, quanto di quella economica.
Non si era tenuto in debito conto che l’applicazione del D.I. n. 44/2001 non avrebbe potuto derogare alle regole tipiche dell’evidenza pubblica.
Infatti, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete.
Ciò per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, potessero influenzare la valutazione degli elementi discrezionali.
La regola è espressione del principio della par condicio, dal cui rispetto non sono esentate le procedure di cottimo fiduciario e quelle semplificate.
Di qui l’illegittimità della lettera di invito, per la mancata separazione delle due componenti dell’offerta all’interno del processo valutativo.
Iacopo Correa
