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Mancanza di titolarità del diritto azionato, mera difesa o eccezione in senso stretto?

Mancanza di titolarità del diritto azionato, mera difesa o eccezione in senso stretto? 

Con la recentissima sentenza in commento la Corte di Cassazione si è pronunciata a Sezioni Unite in ordine a una peculiare questione di matrice squisitamente processuale, invero senza profili di particolare novità rispetto al proprio orientamento già consolidatosi all’inizio del 2016 a seguito di un altro approfondito intervento delle stesse S.S.U.U.

Il tema (nuovamente) sottoposto all’esame della Suprema Corte riguarda la mancanza della titolarità della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, e, in specie, la natura della relativa contestazione: mera difesa, o eccezione in senso stretto?

Per meglio comprendere l’origine e il portato pratico della questione è utile ripercorrere brevemente i fatti di causa e le principali argomentazioni svolte dagli attori e ricorrenti.

Il caso

Due coniugi chiedevano la condanna del Comune a rimuovere le tubature fognarie che l’ente locale aveva collocato sui lotti di loro proprietà in asserita violazione della convenzione di lottizzazione in essere, nonché a conformare la rete fognaria al regolamento comunale e a detta convenzione.

Il Tribunale accoglieva la prima domanda di condanna alla rimozione, rigettando tuttavia la seconda domanda, dichiarando il difetto di legittimazione ad agire degli attori eccepito dal Comune.

Nel giudizio di appello proposto dal Comune, la Corte territoriale, in parziale riforma della decisione di primo grado, rilevava tuttavia che la convenzione di lottizzazione era stata stipulata tra il Comune e i danti causa degli appellati (già attori in primo grado), di talché questi ultimi, rimasti estranei ad essa, non avrebbero avuto alcun titolo per pretederne il rispetto da parte dell’ente locale. Il Comune, pertanto, sarebbe stato responsabile della illegittima realizzazione dell’opera in maniera difforme dalla convenzione solo nei confronti degli originali assegnatari dei lotti su cui insiste la condotta fognaria di cui è causa.

Proposto ricorso per Cassazione affidato a due motivi, i coniugi lamentavano il fatto che la Corte d’Appello avrebbe pronunciato erroneamente su un’eccezione non sollevata dal Comune appellante. Quest’ultimo, infatti, non avrebbe mai eccepito la carenza di legittimazione attiva degli attori, ma avrebbe solo prospettato il proprio difetto di legittimazione passiva, per non essere il proprietario dei fondi serviti dal tronco fognario di cui si chiedeva la rimozione. Con il secondo motivo, strettamente collegato, deducevano che l’acquisto dell’area avrebbe realizzato una successione a titolo particolare dei ricorrenti anche in ordine alla convenzione di lottizzazione dell’area, e non solo in ordine al diritto di proprietà dei lotti compravenduti.

La decisione

La Corte di Cassazione, tuttavia, ha ritenuto infondati entrambi i motivi, e rigettato il ricorso. In particolare, le S.S.U.U. si sono riportate alla propria recente pronuncia del 16 febbraio 2016, n. 2951, la quale aveva già ribadito che la titolarità della posizione soggettiva è un elemento costitutivo della domanda, che l’attore ha quindi l’onere di allegare e di provare. Ciò posto, la “difesa con la quale il convenuto si limiti a dedurre che l’attore non è titolare del diritto azionato, essendo una mera difesa e non una eccezione in senso stretto, può essere proposta in ogni fase del giudizio, e il giudice può a sua volta rilevare dagli atti la carenza di titolarità del diritto anche d’ufficio”.

La Corte territoriale, dunque, avrebbe correttamente accolto la tesi difensiva del Comune, il quale già nella comparsa conclusionale in primo grado e poi nell’atto di appello aveva dedotto che i ricorrenti, non avendo avuto alcun rapporto contrattuale con il Comune, avrebbero potuto avanzare le loro domande solo nei confronti dei loro danti causa.

Il precedente intervento a S.S.U.U., sent. n. 2951/16

Nelle motivazioni della sentenza n. 2951/16, date per implicite e richiamate nella decisione in commento, le S.S.U.U. erano giunte a tale conclusione muovendo dalla preliminare analisi degli elementi discretivi tra la legittimazione ad agire e la titolarità della posizione soggettiva azionata.
La prima delle due si fonda infatti sull’affermazione di titolarità compiuta dalla parte che agisce in giudizio, in altri termini sulla prospettazione attorea stessa, con la conseguenza che il relativo difetto può essere eccepito in ogni stato e grado del giudizio, e può anche essere rilevato d’ufficio.
La titolarità del diritto sostanziale, invece, è un elemento attinente al merito della domanda, ossia alla sua fondatezza, ed è proprio sulle modalità di contestazione di questa che si era generato il conflitto giurisprudenziale di merito poi risolto dalle S.S.U.U. con la sentenza n. 2951/16, poi richiamata nella pronuncia n. 23464/16. Infatti, mentre secondo l’orientamento minoritario si tratterebbe di una mera difesa, secondo l’orientamento maggioritario sarebbe invece un’eccezione in senso stretto, concernendo essa il merito della domanda.

È necessario a questo punto ricordare la basilare distinzione tra eccezioni in senso lato, o mere difese, le quali sono delle semplici negazioni della fondatezza della pretesa, sempre ammissibili in corso di causa; ed eccezioni in senso stretto, le quali sono invece deduzioni di fatti diversi e ulteriori rispetto a quello costitutivo, e cioè fatti modificativi, estintivi o impeditivi del diritto fatto valere dall’attore, i quali soggiacciono al relativo onere della prova secondo le normali regole codicistiche (art. 2697 c.c.) nonché alla preclusione processuale di cui all’art. 167, co. 2, c.p.c.

Le S.S.U.U. hanno ritenuto pacificamente che “la titolarità del diritto fatto valere in giudizio è un elemento costitutivo della domanda. Gli elementi costitutivi possono consistere in meri fatti o fatti-diritto”. Il convenuto che intenda quindi contestare la prospettazione dell’attore, qualora non ritenga necessario chiedere di provare fatti impeditivi, estintivi o modificativi, può pertanto limitarsi ad una mera difesa sul punto. Può, in altri termini, limitarsi a contestare la fondatezza del fatto-diritto sul presupposto della sua inesistenza, senza che sia necessario proporre un’eccezione in senso stretto concernente l’esistenza di altri fatti impeditivi, estintivi o modificativi del diritto, e quindi senza che vengano in rilievo l’art. 2697 c.c. o il termine di decadenza di cui all’art. 167 comma 2 c.p.c. sopra citati.

Conclusioni

Nel caso analizzato dalla sentenza in commento, n. 23464/16, la Corte d’Appello, nel riscontrare la carenza di titolarità del diritto in capo agli attori per essere gli stessi terzi rispetto alla convenzione di lottizzazione, non avendo essi avuto alcun rapporto contrattuale con il Comune, ha quindi deciso correttamente, e per tutti i suesposti motivi non è incorsa nel vizio di ultrapetizione lamentato dai ricorrenti. Costoro, inoltre, non sono subentrati ai loro danti causa nella convenzione di lottizzazione violata dal Comune, atteso che essa “è richiamata nell’atto di vendita per indicare i pesi e gli obblighi che da essa discendono…non già per attribuire agli acquirenti diritti di credito [in specie risarcitorio, N.d.R.], nei confronti del Comune, all’eliminazione delle opere già realizzate in assunta violazione della convenzione stessa”.

Testo integrale della sentenza Cass. Civ. S.S.U.U. del 18 novembre 2016, n. 23464

Testo integrale della sentenza Cass. Civ. S.S.U.U. del 16 febbraio 2016, n. 2951

Davide Baraglia

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