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Società partecipate, profili di giurisdizione in caso di “mala gestio”

Società partecipate, profili di giurisdizione in caso di “mala gestio”

Le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 21692 del 2016 tornano ad affrontare la controversa questione del riparto di giurisdizione in materia di S.p.A. a partecipazione pubblica in caso di “mala gestio”. Nel caso di società per azioni a capitale prevalentemente pubblico, va esclusa la soggezione dell’Amministratore delegato alla giurisdizione contabile, mentre l’azione di responsabilità per danno erariale si può configurare nei confronti dei soci Enti Pubblici che non abbiano esercitato diligentemente i loro poteri e diritti sociali.

S.p.A. partecipate, profili di giurisdizione e responsabilità per danno erariale. Il caso.

Il caso al vaglio delle Sezioni Unite aveva ad oggetto i ricorsi promossi dai Sindaci dei due Comuni soci azionisti di una S.p.A. a prevalente partecipazione pubblica nonché il ricorso promosso dall’Amministratore Delegato della detta società, tutti soccombenti nei primi due gradi di giudizio e condannati al pagamento complessivamente di € 200.000,00.
Con un unico motivo i ricorrenti eccepivano il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti in quanto l’eventuale danno cagionato dalla mala gestio sarebbe stato subito unicamente dalla S.p.A. con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
Ebbene, la Corte, ha ritenuto di diversificare la valutazione in ordine alla posizione dell’Amministratore Delegato della SpA con capitale prevalentemente pubblico, dalla posizione dei soci azionisti – enti pubblici, nel caso di specie il Comune di Merano e il Comune di Bolzano e per essi i rispettivi Sindaci.

La responsabilità per mala gestio: la posizione dell’Amministratore Delegato della S.p.A. con capitale prevalentemente pubblico.

Le Sezioni Unite, in linea con un ormai granitico orientamento della Corte di Cassazione, confermano, per quanto concerne la posizione dell’A.D. che “la controversia avente ad oggetto l’azione di responsabilità promossa dal Procuratore della Corte dei Conti per il danno diretto, patito da una società per azioni a partecipazione pubblica e addebitato a condotte illecite dei suoi amministratori o dipendenti, non rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti, non essendo configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno diretto di quest’ultimo”.
Chiariscono le Sezioni Unite, inoltre, che nel caso de quo, non si tratta neanche di una società in house – costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in funzione degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici – ma di una società di diritto privato operante in mercato concorrenziale e dotata, dunque, di piena autonomia rispetto ai soci enti pubblici.
Per i giudici di legittimità, dunque, non solo non è configurabile alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore della società partecipata, il cui patrimonio sia stato leso dall’atto di mala gestio, ma neppure sussiste in tale ipotesi un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio, trattandosi di danno sofferto da un soggetto privato – la società riferibile al patrimonio appartenente soltanto a quel soggetto e non certo ai singoli soci pubblici i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione.
Pertanto, risolvendosi il pregiudizio patrimoniale arrecato dalla asserita mala gestio nelle S.p.A. a partecipazione pubblica in un vulnus gravante in via diretta esclusivamente sul patrimonio societario non sono ravvisabili i presupposti per affermare la sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti dell’Amministratore Delegato, soggetto, dunque, alla giurisdizione del giudice ordinario.

La responsabilità per mala gestio: la posizione dei soci azionisti enti pubblici della S.p.A. partecipate.

Le Sezioni Unite della Cassazione ritengono invece che l’azione di responsabilità per danno erariale ben può configurarsi nei confronti di chi “quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, in caso di comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare così direttamente pregiudizio al suo patrimonio”.
Nel caso de quo, invero, sulla base delle emergenze della sentenza impugnata, risulta con palmare evidenza che i Sindaci dei Comuni di Bolzano e Merano hanno cooperato con l’A.d. della S.p.A. partecipata per la realizzazione di finalità non corrispondenti a quelle pubbliche della società: per i Giudici di Piazza Cavour, dunque, il dato che radica la giurisdizione della Corte dei Conti è rappresentato dal danno verificatosi a carico di una P.A. a prescindere dal quadro di riferimento – pubblico o privato –in cui si colloca la condotta stessa produttiva del danno.

La rilevanza pubblica della partecipazione in società di diritto privato: la relazione funzionale con l’ente territoriale.

Invero, come chiarito nella sentenza in commento, si esercita un’attività di rilevanza pubblica non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalità istituzionali proprie dell’amministrazione pubblica mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato.
Tali valutazioni valgono anche nel caso della responsabilità di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico, che non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico.
Infatti nel caso in cui lo Stato o altro ente pubblico assuma una partecipazione in una società per perseguire in tal modo finalità di rilevanza pubblica si verifica una relazione funzionale con l’ente territoriale, caratterizzata dall’inserimento della società medesima nell’iter procedimentale dell’ente locale e dal conseguente rapporto di servizio venutosi così a determinare, con conseguente giurisdizione della Corte dei Conti nelle controversie in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale concernente i soci enti pubblici della società in forza del rapporto partecipativo e del conseguente investimento di risorse finanziarie pubbliche nel patrimonio della società privata.

Il riparto di giurisdizione in materia di S.p.A. a partecipazione pubblica in caso di “mala gestio”: amministratore delegato e soci pubblici.

In conclusione, nella società di diritto privato a partecipazione pubblica, il pregiudizio patrimoniale arrecato dalla asserita “mala gestio” dei suoi organi sociali non integra il danno erariale in quanto si risolve in un “vulnus” gravante in via diretta esclusivamente sul patrimonio della società stessa, soggetta alle regole di diritto privato e dotata di autonoma e distinta personalità giuridica rispetto ai soci. Non è consentito di saltare a piè pari la distinzione tra patrimonio della società e patrimonio dell’ente partecipante ne’, quindi, di investire la Corte dei Conti con un’azione di responsabilità per danno erariale cagionato dall’Amministratore della società quando il danno dedotto si riferisce al patrimonio sociale e non direttamente a quello del socio pubblico.
Nel caso in cui l’ente pubblico abbia subito un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è prospettabile l’azione del Procuratore contabile nei confronti – non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale – bensì nei confronti dei soci enti pubblici abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione (Cass. Sez. Un., Sentenza n. 26806 del 19/12/2009).

Il riscontro normativo e il TU in materia di società partecipate.

Nella chiarissima sentenza in commento, le Sezioni Unite, nell’affermare la giurisdizione del giudice contabile in ordine all’azione proposta nei confronti dei soci pubblici e non già dell’A.d. della S.p.A., si rifanno all’art. 16 bis della l. 31/2008 il quale prevede che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre Amministrazioni o Enti pubblici (inferiore al 50 per cento), nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del Giudice ordinario.
Orbene, tale norma lascia chiaramente intendere che in ordine alla responsabilità di soci pubblici vi sia una “naturale” area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria: in altri termini, tale disposizione presuppone la giurisdizione della Corte dei Conti in materia societaria, in rapporto ad atti di mala gestio degli Enti pubblici soci di società a totale o maggioritaria partecipazione pubblica.
Invero tale impostazione non appare essere la stessa seguita dal TU in materia di società partecipate, il quale all’art. 12 delinea i contorni della giurisdizione della Corte dei Conti relativamente alle società a partecipazione pubblica: ai fini della identificazione della giurisdizione, non rileva tanto la forma quotata/non quotata della società a partecipazione pubblica minoritaria, quanto il soggetto il cui patrimonio è inciso dal danno, pertanto, la Corte dei conti conosce dei danni subiti dal socio pubblico, il giudice ordinario dei danni patiti dalla società.

Alessandra Iacono

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