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Sostituzione di una consorziata, è possibile in corso di gara?

In una gara pubblica: «la sostituzione della impresa (consorziata) raggiunta da interdittiva va consentita da parte della stazione appaltante anche prima della stipula del contratto» e, conseguentemente«l’estensione del sistema delle esclusioni previsto per le A.T.I. è prevista anche ai consorzi».  E’ quanto stabilito dalla pronuncia n. 1079 del 2 novembre 2016 del T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, chiamata ad esprimersi in merito ad un provvedimento di esclusione da una gara di lavori pubblici.

La sostituzione di un’impresa consorziata in corso di gara secondo il TAR Calabria

Un consorzio stabile aveva partecipato alla gara indetta dalla Stazione unica appaltante di Reggio Calabria per la esecuzione dei lavori, collocandosi al primo posto.

A seguito dell’adozione di una misura interdittiva emessa dal Prefetto di Reggio Calabria, un’impresa affidataria dava comunicazione alla stazione appaltante di aver estromesso dalla organismo consortile la ditta indicata nella domanda di partecipazione quale unica esecutrice.

In pendenza del procedimento di svolgimento della gara., essa ne chiedeva la sostituzione ai sensi dell’art. 95 del codice antimafia.

Inopinatamente, sul presupposto dell’applicabilità dell’art. 95 solo a seguito della adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, la S.u.a.p. rigettava la richiesta dell’impresa affidataria ed escludeva il consorzio dalla gara.

Secondo la stazione appaltante, la mancanza dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 38 del vecchio codice degli appalti, giustificava l’esclusione disposta nei confronti del consorzio.

Con la motivazione in epigrafe, il T.A.R. Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria ha ritenuto fondato il ricorso, annullando il provvedimento impugnato della S.u.a.p.

La giurisprudenza amministrativa in tema di sostituzione di un’impresa consorziata

La giurisprudenza amministrativa ha esaminato il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1883/2016).

In alcune ipotesi, infatti, tale modifica è consentita, pur salvaguardando l’interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente.

La ratio del divieto risiede nell’esigenza di «garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti… che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere» (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Di conseguenza, è consentita l’applicazione della previsione relativa alla sostituzione dell’impresa consorziata colpita da interdittiva antimafia, anche in corso di gara.

Interdittiva prefettizia antimafia connessa alla sostituzione di un’impresa consorziata

La cd. interdittiva prefettizia antimafia è prevista e disciplinata dagli artt. 91 e ss., d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione.

Essa rappresenta una misura preventiva volta a colpire l’azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la P.a.

Data la sua finalità preventiva, essa prescinde si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia e analizzati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente, la cui valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità.

Iacopo Correa

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