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Stupefacenti, quando lo spaccio non occasionale può essere di lieve entità

La normativa in materia di sostanze stupefacenti è stata fortemente rivoluzionata con la recente riforma del 2014 che, intervenendo sulla Legge Iervolino-Vassalli (DPR 309/1990) a seguito della dichiarazione di incostituzionalità della Legge Fini-Giovanardi (L. 49/2006), non solo ha ripristinato la distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti ma è profondamente intervenuta anche sulla fattispecie di reato di lieve entità ex art. 73 comma 5.

Ed è sul tema dei reati di lieve entità in materia di stupefacenti che la Corte di Cassazione sezione Penale, con la sentenza n. 46627 del 7 novembre 2016, ha fornito importanti chiarimenti circa il discrimen tra le diverse fattispecie di reato, affermando la compatibilità tra lo spaccio non occasionale ed organizzato con il reato di lieve entità ex art. 73 comma 5.

Stupefacenti, il reato di lieve entità ex art. 73 comma 5

La disciplina dei fatti di lieve entità riguardanti sostanze stupefacenti di cui all’art. 73 comma 5 del DPR 309/1990 ha subito numerose modifiche.

Originariamente e anche in base alla legge Fini-Giovanardi essa costituiva una mera circostanza attenuante speciale idonea a comportare una riduzione delle pene previste al primo comma per il reato base. Successivamente, con la riforma del 2014, l’art. 73 comma 5 non è più una circostanza attenuante ma è divenuto un’ipotesi autonoma di reato avente un trattamento sanzionatorio più mite con la reclusione da 6 mesi a 4 anni indifferentemente che la condotta riguardi droghe leggere o pesanti.

In base alla norma ex art. 73 comma 5, il reato di lieve entità  in materia di stupefacenti si configura qualora sia commessa una condotta di produzione, vendita, commercio, distribuzione (o altri fatti analoghi) di sostanze stupefacenti (indifferentemente qualificati come droghe leggere o pesanti) che, per i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità o quantità delle sostanze, è di lieve entità.

La riforma, con la riduzione del trattamento sanzionatorio, ha determinato notevoli conseguenze più miti per gli imputati di tale nuovo reato autonomo, determinando la riduzione del termine prescrizionale e la generale limitazione della misura carceraria.

Tuttavia, la lettera della legge ha creato talune ambiguità sull’individuazione dei presupposti di applicazione del comma 5 in luogo del primo comma, demandando sostanzialmente al giudice la valutazione dei singoli casi concreti, il quale deve procedere ad un esame globale ed onnicomprensivo dei mezzi, delle modalità, delle circostanze dell’azione e della tipologia della sostanza.

Reato di lieve entità e spaccio non occasionale

Con la sentenza in commento, la Suprema Corte si è pronunciata sulla compatibilità di tale fattispecie di reato di cui al quinto comma con le condotte di spaccio non occasionale di sostanze stupefacenti.

Nella specie, gli imputati erano stati condannati a titolo di concorso nel reato di detenzione e cessione continuata di sostanze stupefacenti del tipo eroina ex artt. 81 e 110 c.p e 73 comma 1 DPR n. 309 del 1990 con condanna di ciascuno alla pena di oltre cinque anni di reclusione, in virtù del mancato riconoscimento della sussistenza della ipotesi del reato autonomo di lieve entità di cui al comma 5 in virtù del carattere non occasionale della condotta in addebito.

La Corte, in accoglimento del ricorso degli imputati, ha annullato la sentenza impugnata ritenendo che non vi sia incompatibilità tra la non occasionalità della condotta e il reato di lieve entità ex art. 73 comma 5.

Infatti, la differenza fra le due ipotesi di reato dell’art. 73 commi 1 e 5 non attengono affatto al carattere occasionale o abituale dello spaccio, in particolare l’ipotesi minore non è affatto condizionata dalla episodicità dell’attività criminale, dato non richiamato dalla legge.

Il reato più mite sarebbe piuttosto configurabile nelle ipotesi di cosiddetto piccolo spaccio, che si caratterizza per una complessiva minore portata dell’attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonché di guadagni limitati. Tuttavia, escludere l’ipotesi del comma 5 ogni qualvolta la condotta sia reiterata e non occasionale significherebbe privare di campo applicativo la norma, posto che le attività inerenti le sostanze stupefacenti quasi mai si riducono a condotte unitarie e isolate, potendo il reo conseguire un profitto solo da un’attività reiterata e minimamente organizzata, seppure nelle forme meno invasive del piccolo spaccio.

Inoltre, a fondare tale assunto va richiamata anche la norma di cui all’art. 74 comma 6 dello stesso DPR 309/90 in base alla quale è possibile configurarsi l’associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti e, nel caso in cui tale associazione sia costituita per commettere i fatti di lieve entità di cui al quinto comma, si prevede l’applicazione delle pene previste in materia di associazione per delinquere ex art. 416 c.p.

Il fatto che si costituisca un’associazione delittuosa implica di per sé la non occasionalità dei fatti e di conseguenza il fatto che il legislatore preveda un’associazione per commettere fatti di lieve entità mostra il favor legis per la forma di reato più mite affermandone implicitamente la compatibilità con la non occasionalità e l’organizzazione seppur limitatamente alle forme del piccolo spaccio.

Martina Scarabotta

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